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合同争议仲裁解决不了可以诉讼吗(主从合同分别约定诉讼和仲裁,能否一并向法院起诉?)

《担保法司法解释》(已失效)第129条规定,主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。《民法典》及其有关担保部分的司法解释则没有明确规定。

若借款合同约定争议解决方式为向法院起诉,除非独立保函,担保合同约定向仲裁委员会申请仲裁,不能适用主从合同一致原则,理由是:

上述第129条规定解决的是主从合同约定诉讼管辖不一致的问题,而非主管问题。民事诉讼的主管指法院主管,是人民法院依法受理、审判解决一定范围内民事纠纷的权限,也是确定人民法院和国家其他机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。既然担保合同约定了仲裁条款,就不能选择诉讼。仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力,实行一裁终局制。而当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,才可以向人民法院起诉。在《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》([2013]民四他字第9号)中,最高人民法院答复认为,案涉担保合同没有约定仲裁条款,仲裁庭关于主合同有仲裁条款,担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。

但在上诉人新乡中新化工有限责任公司与被上诉人郑其军、原审被告毕殿峰、刘俊杰民间借贷纠纷一案判决书[(2014)豫法民一终字第143号]案中,一审和二审法院皆认为,郑其军依据借款合同、保证合同提起借款担保合同诉讼,其中借款合同约定发生争议由郑其军所在地人民法院管辖,保证合同约定发生争议可申请濮阳仲裁委员会仲裁,由于保证合同是借款合同的从合同,因此,当二者就管辖问题约定不一致时,应以主合同为确定管辖的依据。后新乡中新化工有限责任公司不服河南省高级人民法院(2014)豫法民一终字第143号民事判决,向最高人民法院申请再审,再审裁定亦认定,虽然案涉《保证合同》约定了争议解决方式为仲裁,但由于该《保证合同》是《借款合同》的从合同,本案根据主合同约定,由人民法院管辖并无不当。由此看来,对此问题实践中仍存在争议。

第三,如果保证合同约定的为一般保证,则根据法律规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。如果保证合同约定的为连带保证,则债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

文/来源:今律说法

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